[7]合同性蕴含了意思自治原则于行政法上的导入,体现出比高权行政手段更为柔和的面貌,因而行政协议上意思表示和民事合同上意思表示存在相似之处。
对此,笔者认为镇街机构设置应遵循两个基本规则。在行政执法权全面下移已然铺开的情况下,如何通过法律的修改和制度的完善妥切地处理其合法性,并保障镇街能够有效承接起执法权力是理论界和实务界应当共同面对的问题。
街道办事处是市辖区、不设区的市人民政府的派出机关,主要承担市、市辖区的人民政府交办的相关工作,并指导基层群众性自治组织开展工作,虽不同于乡镇人民政府,但承担着类似于乡镇人民政府的职责。组织法 一、问题的提出:合法性与有效性交织 近年来,行政执法权下移是我国行政管理体制改革领域中一个广受关注的议题。从释义学的角度而言,规范性授权规则要有这样的功能至少具备以下特征:一是在属性上,其授权是直接而非间接的。[7]杨登峰:《行政改革实践授权制度的法理分析》,载《中国社会科学》2018年第9期。为了明晰街道办事处的具体职权,《城市街道办事处组织条例》(已于2009年失效)曾作出过规定,即承担市与市辖区人民政府交办的事项、指导居民委员会的工作以及反映居民的意见和要求为街道办事处的三大职能。
从功能上说,这个规范只是一般授权规定,既承认乡镇人民政府的行政执法职能,以满足其行使行政执法权的客观需求,又不会导致乡镇执法权的无限膨胀,因为它能享有哪些执法权以及执法权限的范围有多大,要取决于法律、法规的具体授权规定。由于缺乏法律法规的明文规定,镇街的内部组织形式与规模一直以来处于相对不确定的状态,但随着政府职能的不断转变和中央政策的强力推进,特别是2009年《中央机构编制委员会办公室关于深化乡镇机构改革的指导意见》的发布,[12]镇街机构设置逐渐进入一个相对规范且稳定的阶段。从总体上说,《行政许可法》及其他自然资源法制中的许可规范能为行政协议的制度建构与纠纷解决提供比较系统的认识与理解框架乃至具体规则。
如王克稳指出国有土地使用权以协议+许可模式出让,并从保护相对人权益的角度出发主张去除许可出让方式,实施完全的、独立的协议出让方式。[iii]多有论者已经注意到这一现象与问题。对此,行政许可法第53条第3款亦可作为佐证,该款规定:行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。它对协议出让制进行了申请—审批化建构,再造了土地出让的流程,从而使协议出让在程序上也实现了许可化。
2019年,国土资源部《关于推进建设用地审批和城乡规划许可多审合一改革的通知》规定:以出让方式取得国有土地的,市、县自然资源主管部门应依据详细规划编制土地有偿使用方案,经依法批准后组织土地供应,将规划条件纳入国有建设用地使用权出让合同。[xxxiv]参见王利明:《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》,《环球法律评论》2020年第1期,第10页。
[xv]从此,是否启动出让程序与协议签订程序就从行政机关的自由变成了行政机关的义务。土地出让中的规划许可由此不可能像医师执业许可那样全面统一化、标准化从而使得相对人只要满足先定的实体标准即可获得。这也正是骆梅英等学者认为行政协议与许可高度合一的理由:许可企业与政府在这些条款上的协商性程度非常低,造成契约与许可高度合一。(一)资源公共性决定了资源出让协议必须置于许可制之下 从改革开放的历史来看,最早的协议出让制之所以发生在国有土地配置领域而不是其他自然资源配置领域,最根本的原因就是改革开放首先从吸引外资投资建厂开始,而吸引外资必须承认外资的经营自由,必须为其经营自由匹配使用土地的自由。
因此,行政协议的合法化既打开了其为行政机关广泛使用的金光大道,又因其建构上的不体系产生了与其他行政行为类型尤其是行政许可如何区分的难题。[xxii]王克稳:《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》,《中国法学》2015年第2期,第13页。[v]魏莉华:《推进矿产资源管理改革须转变观念》,《中国自然资源报》2020年4月8日第1版。为避免协议与其他机关的许可冲突,行政机关应当建立有效的程序来统一协调、组织所有涉及其职权的部门参与行政协议实体法条款的拟定,并规定相关实体或程序条款具有不得违背的法律效力。
而作为双方权利义务关系承载者的书面协议,则是申请—协议式审批程序与申请或招拍挂审批程序的结果。尽管这种模式下相对人在流程上还是需要先获得土地出让协议再申请规划许可,但因为出让协议必须以规划部门的规划为前提,所以其实际上建立了先许可、再合同的出让模式。
从行政行为形式的角度出发,可以看到,行政协议与行政许可在如下几个方面的相似、相通性使得这两种看起来区别颇大的行为得以高度重合。[iv]而在当下的行政管理实践中,因为矿产资源出让协议签订后被其他许可事项困扰而无法落实矿产资源开发权的现象此起彼伏,行政机关已经发出只要协议、不要审批出让的呼吁,[v]让行政协议合法化后的行政许可陷入尴尬之境。
[xvi]骆梅英:《通过合同的治理——论公共事业特许契约中的普遍服务条款》,载余凌云主编《全球时代下的行政契约》,清华大学出版社2010年版,第77页。[xx]因此,国家必然要通过一层又一层的土地规划详细规定每一宗可出让土地的用途、性质、大小、区位后才予以出让,必须要通过诸如规划内置于合同、违背规划的合同无效、凭合同取得用地规划许可等方式来确保土地的出让、开发是符合公共利益的。它根源于公共资源的公共性与有限性本质,顺应了公共资源出让日益法治化的要求,意在控制行政机关的公共资源配置权以确保相对人对公共资源的分享权及宪法所规定的对公共资源的合理使用原则。许可化条款是内置于行政协议,还是在实体上开放化但由程序条款控制或具体化,因为有些实体条款涉及其他职能部门的许可权力但缺乏事先制定的格式化条款来依照,所以只能在协议签订之前与相关职能部门沟通下调后确定。(一)许可化视角下资源出让类行政协议的制度建构与纠纷解决 如前所述,《行政诉讼法》纳入行政协议后最大的问题是使已经比较成熟的行政协议规范体系付之阙如。城市规划行政主管部门和有关部门要根据城市规划实施的步骤和要求,编制城市国有土地使用权出让规划和计划,包括地块数量、用地面积、地块位置、出让步骤等,保证城市国有土地使用权的出让有规划、有步骤、有计划地进行。
这是因为,工业用地在服务于地方经济长远发展、稳定持续地创造地方税收与解决大量人口就业方面,比其他用地类型更有优势,因而评判其物有所值的标准与其他用地类型不一致。这一区分与相应制度构造关涉行政合同的可得性(accessibility)维度。
在这里,行政许可本质是其承认特许经营协议行政性的根本标准。因为相对人可能并不希望如许可所规定的那样去行使其使用权,而其获得合同时也难以预见其后许可的要求,这样,他通过合同获得的土地使用权就难以实现。
为尊重学者原文,本文在引用各学者文献时会也根据引文用行政合同行政契约来指称行政协议。第二,许可与协议具有高度相似的功能。
不厘清这些问题,就不能厘清行政协议的制度构造及其逻辑,就不可能实现行政协议作为行政行为方式的独立性及其体系化、制度化,进而区分行政协议与行政许可。(二)许可化对出让协议的结构化影响 从前述国有土地使用权出让协议的许可化进程来看,许可化不仅从实体、程序两个方面改造并形塑了土地使用权出让协议,使行政协议与行政许可既在程序上又在实体上高度重合甚至一体化,而且改变了土地使用权配置权的分工格局,确立了行政规划权力在资源配置过程中的主导地位。行政机关必须完成的拆迁、补偿责任也是如此,不可能被许可化。概言之,在土地利用规划被内置于出让合同、出让机关必须根据规划出让土地使用权且土地使用权的基本内容为规划所确定的情况下,与其说是出让机关通过协议行使出让权,毋宁说是规划机关通过出让机关的出让程序落实其规划制定权与规划许可审批权,出让程序由此成为规划机关落实规划效力的方式,行政协议成为规划许可的载体。
而在行政许可中,行政机关必须公告、接受任何相对人所表达的好合之意、组织公平竞争程序、接受优胜者、向其发放许可、与优胜者结成秦晋之好,行政许可这样一种公法财产权由此得以产生。最高人民法院虽然通过专门司法解释规定矿产出让协议等自然资源出让协议的行政协议性质,但却回避了同为自然资源的国有城市土地使用权出让协议的行政协议性质;其一方面在一些裁判文书中(如〈2020〉最高法行申11747号)中确认国有土地使用权出让协议是行政协议,但在另一些司裁判文书(如〈2020〉最高法行申13827号)中又宣称国有土地使用权出让合同不是行政协议,让下级法院无所适从。
正如王利明教授指出的,根据现行法律规定,行政机关无法普遍享有行政优益权,[xxxiv]这构成了当下行政协议优益权运用与规范的根本困境。相关解读,参见潘昀:《论宪法上的社会主义市场经济——围绕宪法文本的规范分析》,《政治与法律》2015年第5期,第85页;韩大元:《中国宪法上社会主义市场经济的规范结构》,《中国法学》2019年第2期,第13页。
就国有土地出让领域而言,许可的公开这一面向社会公开可出让土地之规划、告知市场主体哪块土地将以何种性质出让的过程,即类似于私法主体面向社会发出要约邀请的过程,相对人由此确定其可以针对哪块土地行使用地许可申请权。[xviii]正是基于这一逻辑,在最高人民法院颁布的第76号指导案例中系争合同条款的解释权属于看起来身处于合同之外的规划部门而不是作为合同签订主体的国土部门。
也正因为这样的情况在矿产资源出让中屡见不鲜,国土资源部为摆脱事后许可对先前协议的束缚以充分实现相对人的使用权、开发权,才主张取消协议+审批的做法,实施多规合一、多证合一改革,仅以协议净矿出让矿产资源。行政协议的许可化要求公共资源出让类行政协议整体上应与行政许可杂糅一体,行政协议的制度建构、纠纷解决与具体运用都必须充分尊重并适用《行政许可法》的相关规定,以许可化为方法。这其实规定了规划许可之于出让协议的效力,从而明确了协议以许可为前提。此时,许可使用是实,合同不过为表。
[xxx]如2003年8月1日起施行的《协议出让国有土地使用权规定》第4条第2款规定:以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。从该条例第11条规定的平等、自愿、有偿原则、第13条规定的协议出让方式优先、第15条规定的违约求偿制度即可看出,国务院当时完全将土地使用权出让合同视为民事合同。
不过,此处的规划不是作为合同不得违背的外在强制性规定,而是作为出让协议有机组成部分让出让机关依从,其作用于出让协议的机制与一般的公法强制性规定作用于私法合同的机制大相径庭。很明显,一个行政机关已经通过合同出让了土地使用权,另一个行政机关再通过后置的规划许可去规定土地的用途、性质、年限等条件并由此决定相对人能否真正获得土地使用权,难免导致出让协议与许可的冲突。
为此,《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第4条规定:城市国有土地使用权出让的投放量应当与城市土地资源、经济社会发展和市场需求相适应。哪些问题应该从行政许可法制中寻找答案,哪些不需要。